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¡INFORMATE CORRECTAMENTE SOBRE LAS COMISIONES BANCARIAS ANTES DE FIRMAR TU PRÉSTAMO HIPOTECARIO!

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INFÓRMATE:
LAS COMISIONES BANCARIAS EN UN PRESTAMO HIPOTECARIO


I. INTRODUCCIÓN

II. PRINCIPIOS:

  1. Libertad de pactos supervisado.

  2. Vinculación con servicios solicitados y aceptados por el cliente.

  3. Correspondencia con servicios realmente prestados.

  4. Transparencia y publicidad.

III. CLASES O TIPOS:

  1. Apertura/Estudio.

  2. Reclamación de impagados.

  3. Amortización anticipada.

  4. Novación.

  5. Cambio de acreedor.

  6. Subrogación de deudor.

  7. Emisión de certificado de saldo cero para cancelar la hipoteca.




INTRODUCCIÓN

En este artículo se pretenden explicar a fondo las posibles comisiones bancarias que aparecen en un contrato de préstamo hipotecario formalizado ante notario.

Para comprender qué es una comisión y cuál es su función en el marco de las relaciones bancarias entre entidades de crédito y consumidores, es necesario, a mi juicio, partir de la definición ofrecida por la acepción quinta del Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, en la que se establece que por comisión cabe entender el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”.

Así pues, partiendo de esta definición, cabe entenderse que, en el marco de las relaciones bancarias entre las entidades y sus clientes, las comisiones son la contraprestación que satisfacen consumidores y usuarios a entidades bancarias en retribución de los servicios e instrumentos que éstas les prestan.

Partiendo de esta base, es decir, de que las comisiones son un precio que percibe la entidad bancaria al realizar una actividad o prestar un servicio en favor de su cliente, no podemos obviar que dicha contraprestación, al derivar de un acto de contratación libre y voluntario por ambas partes, estará sujeto al principio universal de libertad de pactos consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil, en el que se establece que:


“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.


Esta realidad innegable ha sido recogida de forma expresa por el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la que el Ministerio de Economía y Hacienda, amparado por el título competencial que le brinda el art. 149 de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de “ordenación del crédito, banca y seguro”), así como del art. 97 de la misma Carta Magna, que reserva al Gobierno el ejercicio de la “potestad reglamentaria”, sienta las bases generales del sistema de comisiones en el ámbito bancario:


“Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes”.


De modo que como ya se ha indicado, las comisiones bancarias son fruto de un acuerdo libre y voluntario entre las partes que las pactan, es decir, entre el cliente y la entidad de crédito.

A la vista de esta realidad, el legislador, en primer término, y el ejecutivo posteriormente, a lo largo ya de muchos años han tratado de desarrollar un conjunto de normativas que traten de limitar el poder de negociación e imposición de condiciones desmesuradas o abusivas por parte del sector financiero para así proteger al cliente bancario, el cual se halla en la posición más débil de la relación contractual que se establece entre ambos.

Por último, en cuanto a la normativa se refiere, teniendo presente que este artículo tiene por objeto analizar las comisiones que pueden devengarse en el ámbito del crédito inmobiliario, es momento de resaltar la normativa reguladora en esta materia concreta, la cual ha experimentado en las recientes fechas una auténtica revolución con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, así como su normativa de desarrollo, entre la que cabe incluir el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril así como las Instrucciones o Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que ya se han comenzado a dictar en la materia.




PRINCIPIOS

Una vez asentadas las bases generales del sistema de comisiones bancarias en nuestro ordenamiento jurídico, deberemos tener en cuenta cuáles deben responder a los principios de:

LIBERTAD DE PACTOS SUPERVISADO: en nuestro país, en el campo de la contratación civil y mercantil rige, como señalaba anteriormente, el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, las partes contratantes pueden pactar o fijar libremente el contenido o clausulado de sus contratos siempre y cuando no vulneren la ley ni el orden público. No obstante, como es evidente, las dimensiones, fuerza y capacidad de negociación entre una entidad de crédito, es decir, entre una empresa con miles de empleados y que gestiona cientos de miles de millones de activos y pasivos, en relación a un simple cliente particular persona física son de todas formas incomparables, ya que las primeras presentan una fuerza y capacidad de negociación e imposición de las condiciones a la que difícilmente se podrá oponer un pequeño consumidor o usuario particular. Por esa razón, con la finalidad de igualar posiciones entre banco y cliente, nace la necesidad de proteger al consumidor o el usuario a través de una cada vez mayor regulación al respecto, por lo que se acaba limitando o vaciando de contenido el principio de autonomía de la voluntad o libertad de pactos.
VINCULACIÓN CON SERVICIOS SOLICITADOS O ACEPTADOS POR EL CLIENTE: el artículo 3 de la citada Orden EHA/2899/2011 establece que “sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente [...]”; de modo que para que una entidad financiera pueda percibir una comisión de uno de sus clientes, ésta deberá haber sido aceptada de forma expresa e indubitada por parte del consumidor o usuario bancario.
CORRESPONDENCIA CON PRODUCTOS O SERVICIOS REALMENTE PRESTADOS: tal y como prosigue el mismo artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, “sólo podrán percibirse comisiones [...] siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”, de modo que para que una entidad financiera pueda percibir una comisión de uno de sus clientes, no sólo ésta deberá haber sido aceptada de forma expresa por parte del consumidor, sino que la misma deberá estar siempre justificada y vinculada a un producto o servicio realmente materializado que haya generado un beneficio a su solicitante.
TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD: Asimismo, para garantizar la transparencia en el ámbito de las comisiones, el regulador exige que las entidades bancarias, ex ante, publiciten las comisiones más habituales que suelen cobrarse a resultas de sus servicios, para así asegurar que el cliente las conoce de antemano y evitar así que las entidades de crédito puedan discriminar precios a su conveniencia. En este sentido, establece el artículo. 3.2 de la Orden EHA/2899/2011 que “las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España. Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen”. Además, a esta información se le deberá dar la debida publicidad, pues la citada Orden exige asimismo que este catálogo de precios esté “disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente”.


CLASES O TIPOS

Después de esta introducción general, la cual creo más que necesaria, entro analizar de forma práctica cada comisión por separado. Y lo haré por el orden lógico siguiendo la cronología normal en la vida de un préstamo hipotecario, empezando desde su contratación hasta su cancelación formal.




COMISIÓN DE APERTURA/ESTUDIO



[Empecemos con una definición...]


La comisión de apertura puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera al cliente en atención a todos los gastos administrativos y de gestión derivados de la formalización y concesión de un préstamo o crédito, tales como, por ejemplo, la solicitud y recopilación de la documentación necesaria para realizar la operación, el análisis de la solvencia del deudor, la preparación del contrato de préstamo, etc. Dicha comisión, tradicionalmente ha supuesto un montante determinado (por ejemplo, 1.000 €) o, por el contrario, un porcentaje de la cantidad prestada (un 0,5% del importe del préstamo concedido).




[Qué dice el Banco de España sobre ella..]


Desde un punto de vista normativo, parece interesante rescatar la definición de esta comisión ofrecida por la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, en la que se establecía que la comisión de apertura “englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo”. Por lo tanto, el Banco de España entiende que dicha comisión, siempre que se ajuste a los principios expuestos en la introducción, es perfectamente válida.




[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]


En relación a la comisión de apertura o estudio, es menester indicar que, hasta la fecha, ha generado cierta litigiosidad en los ribunales, pues múltiples son los pleitos en los que se ha planteado la licitud y procedencia de esta comisión, habiéndose producido resoluciones judiciales dispares. Sin embargo, esta cuestión ha sido zanjada por el TTribunal Supremo en su reciente sentencia 44/2019, de 23 de enero, en la que, resolviendo un recurso de casación, el Alto Tribunal confirma la licitud de esta cláusula y, por ende, descarta su carácter abusivo. Para hacerlo, el Tribunal Supremo desarrolla los siguientes argumentos:

  • En primer lugar, el Tribunal Supremo entiende que la comisión de apertura tiene un verdadero carácter remuneratorio, pues a juicio del órgano casacional “la comisión no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del préstamo”.

  • Dicho esto, el Tribunal Supremo entiende que, al concederse un préstamo, más allá de la puesta a disposición del dinero en favor del prestatario, la entidad financiera realiza una “serie de actividades” en la “etapa inicial del préstamo”, esto es, “su preparación y concesión”, en las que cabe incluir actividades tales como “el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías prestadas, preparación del contrato y suscripción del mismo”. A la vista de lo indicado, parece del todo razonable que la entidad financiera pueda cobrar por estas actividades, tal y como lo permite la normativa vigente en aquel momento.



[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]


Sin perjuicio de la opinión favorable del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, es menester indicar que determinados Juzgados de Primera Instancia, disintiendo de la opinión expresada por el Alto Tribunal, consideran que la comisión de apertura puede llegar a constituir una verdadera cláusula abusiva para los consumidores a la luz de la normativa de la Unión Europea sobre esta materia.

Así pues, órganos como el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, han elevado recientemente la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que este se pronuncie en relación al posible carácter abusivo de esta cláusula, a la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este procedimiento, en cualquier caso, se halla en un estadio inicial de su tramitación, de modo que habrá que seguir con atención el curso de esta cuestión prejudicial para determinar la relevancia que ello pueda tener en el mercado hipotecario español.




[¿Tiene cobertura legal en la actualidad?]


Llegados a este punto, es sin duda necesario hacer referencia a las novedades introducidas por la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la que el legislador español, en aras de materializar la transposición de una Directiva de la Unión Europea y a incrementar las garantías de protección de consumidores y usuarios en el mercado del crédito inmobiliario, establece en el artículo 14.4 de la citada Ley “si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo y otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo”.

Sobre este precepto es importante resaltar, además:

  • “En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

  • Las previsiones de esta ley tienen (ex. art. 3 del citado cuerpo normativo), un carácter irrenunciable o de derecho imperativo, de modo que las partes contratantes no pueden disponer ni alterar las limitaciones expresadas en la misma, bajo pena de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.

  • Hay libertad para fijar el importe de la comisión, pues no fija un tope máximo como ocurre con otras comisiones (como veremos más adelante).

  • Se dice expresamente que la comisión de estudio queda englobada dentro de la comisión de apertura. Por lo tanto, no puede cobrarse por separado ambas comisiones, sino que deben fusionarse en una sola comisión.



COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS



[Empecemos con una definición..]


En ocasiones puede suceder que el prestatario/deudor, a resultas de padecer dificultades económicas, no pueda afrontar el pago de alguna o varias cuotas consecutivas de su préstamo, de modo que las mismas devienen impagadas y, en este caso, el cliente bancario se sitúa en una posición de mora.

La comisión por reclamación de impagados o posiciones deudoras puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por la gestión realizada con la finalidad de conseguir cobrar los importes vencidos y pendientes como consecuencia del incumplimiento de pago.

Ante estos supuestos, como no puede ser de otro modo, las entidades financieras prestadoras tienen diseñados una serie de circuitos y mecanismos para, desde que se produzca un primer impago de cuota, contactar con el deudor y reclamar el pago de los importes pendientes, para así asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. Así pues, a modo de ejemplo de esta clase de mecanismos, podemos incluir el envío de comunicaciones postales, llamadas telefónicas, visitas con el gestor del cliente para exponer la situación, etc.




[Que dice el Banco de España sobre ella...]


Por lo que se refiere a la licitud y procedencia de esta comisión, es menester recordar de nuevo los principios generales en materia de comisiones bancarias consagrados en el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ya reseñados en este apartado, a saber, en primer lugar, que se trate de comisiones libremente pactadas entre las partes y que, adicionalmente, éstas respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Por consiguiente, como se puede deducir, la comisión por reclamación de efectos impagados es perfectamente lícita y admisible, siempre y cuando cumpla con una serie de características y requisitos que el supervisor bancario ha resumido muy acertadamente en su Memoria Anual del Servicio de Reclamaciones del año 2009, a saber:

  • Su devengo estará vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, las cuales deberán ir más allá que el simple envío periódico de una carta de reclamación generada automáticamente por sistemas informáticos.

  • Sólo podrá cobrarse en una única ocasión en la reclamación de un mismo saldo, de modo que las reclamaciones sucesivas de dicho saldo concreto no podrán generar el cobro de una nueva comisión.

  • De la naturaleza de la comisión, el Banco de España determina que su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, de modo que no es admisible la imposición de tarifas porcentuales ligadas al montante impagado.

  • Asimismo, es menester indicar que el Banco de España considera en su Memoria Anual que no constituye una buena práctica bancaria el cobro automático de la misma, sino que la procedencia de su devengo debe determinarse en cada caso concreto a la vista de las particularidades del deudor y del impago.



[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]


En relación a la legalidad de esta cláusula, es menester indicar que, en el plano contencioso, su procedencia ha sido cuestionada en multitud de procesos judiciales, llegándose a declarar su nulidad por parte de diversos tribunales de justicia.


Así pues, a modo de ejemplo, resulta interesante traer a colación la nulidad de esta cláusula declarada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres 907/2017, de 15 de noviembre, en la que al amparo del artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el Tribunal determina que dicha cláusula es abusiva pues, en el caso concreto “comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario”, y asimismo que la entidad financiera no ha podido acreditar “haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagados”.
Asimismo, otros Tribunales han confirmado la nulidad de esta cláusula afirmando que la misma supone una suerte de “doble penalización” en relación con el interés de demora, el cual, per se, ya tiene naturaleza sancionadora. En este sentido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de diciembre de 2016 (SAP VI 739/2016), en la que se afirma que “si se produce el descubierto, impago o posición deudora, opera el interés de demora característico de la contratación bancaria”, el cual, según la jurifsprudencia del Tribunal Supremo (ver STS de 2 de octubre de 2001) tiene “naturaleza indemnizatoria por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor”, de modo que el interés de demora, en palabras de la STS de 26 de octubre de 2011, re. 1328/2008, es “sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones”. Por consiguiente, si al interés de demora, se suma la comisión por reclamación de impagados, a juicio de este órgano judicial “resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada”, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 LGDCU, que declara abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.
Recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Octubre de 2019 anula por “abusiva” Una cláusula que fijaba una comisión de 30 euros por descubierto. Ratifica pues, entre otras, la resolución citada más arriba de la Audiencia Provincial de Álava. Con esta sentencia, la sala primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. En relación a la cláusula establecida en este caso por Kutxabank, el Supremo considera que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones (véase los principios citados al inicio de mi presente escrito), porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Asimismo, cree que tampoco discrimina períodos de demora, de modo que “basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los interese moratorios, se produzca el devengo de una comisión”.


[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]


En relación a la legalidad de esta comisión a la luz de las resoluciones del TJUE es menester indicar que, salvo error, en estos momentos no consta resolución judicial de este órgano en la que el mismo se haya pronunciado expresamente sobre esta materia.

No obstante, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores y usuarios ha sido y es utilizada, de forma habitual, por los Tribunales de Justicia nacionales para fundamentar sus resoluciones en esta materia, como por ejemplo sucede con el Auto TJUE de 11 de junio de 2015, que valida el control de abusividad de una cláusula, aunque la misma no haya sido aplicada, o por ejemplo la ya archiconocida Sentencia TJUE de 13 de marzo de 2013 (Caso Aziz), en la que se fijan los criterios a tener en cuenta para valorar si una cláusula contractual genera un “desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes”.




[¿Tiene cobertura legal en la actualidad?]


Dicho esto, también es necesario hacer referencia a lo dispuesto en la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14.1.b en la cual se establece que, al formalizar la operación, la entidad financiera deberá entregar al prestatario una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE) en la que se deberá incluir, entre otras cuestiones, las referencias adecuadas “a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello”, entre las que, a mi juicio, cabe entender incluidas las de esta comisión, de modo que para que la misma pueda cobrarse, la entidad bancaria deberá haber informado previa, clara y adecuadamente de ello al deudor hipotecario.




COMISIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA



[Empecemos con una definición...]


Puede suceder que el deudor, por los motivos que sean, ya no necesite mantener la financiación solicitada inicialmente, de modo que antes de llegar a la finalización del contrato pactado, éste decida devolver antes de tiempo toda la deuda pendiente. Como se puede advertir, este proceder generará a la entidad financiera un perjuicio, pues ésta dejará de percibir unos intereses con los que inicialmente contaba, de modo que su previsión de ingresos y gastos se verá alterada.

Para evitar que dicha alteración genere un quebranto en la cuenta de resultados de la entidad, más allá de generar nuevas operaciones de crédito con el capital amortizado anticipadamente, las entidades financieras han optado por cobrar una comisión por amortización anticipada, para así compensar en parte el lucro cesante que les genera la pérdida de esos intereses que se dejarán de cobrar a resultas de dicha amortización.

Por tanto, la comisión por amortización anticipada puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por anticiparse en la devolución del préstamo a la fecha prevista y pactada inicialmente para la finalización del contrato.




[Qué dice el Banco de España sobre ella...]


En relación a este asunto, es menester indicar que, como se podrá observar en el apartado relativo a la cobertura legal de esta comisión, la misma se halla regulada de forma muy detallada por el legislador, de modo que su legalidad y aplicabilidad en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria no presenta grandes dificultades ni conflictividad, siempre y cuando la se mantenga dentro de los límites fijados en la normativa que se expondrá.

A este respecto, véase la Memoria de Reclamaciones de 2014 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, en la que se detalla que las reclamaciones de clientes bancarios en relación a esta comisión se producen, básicamente, cuando la entidad financiera aplica comisiones superiores a los límites legalmente establecidos, en cuyo caso es evidente que la reclamación tenga un sentido estimatorio, así como en supuestos de falta de transparencia en la redacción de la cláusula, sin que este segundo supuesto haya generado una conflictividad notable en la práctica.




[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]


En relación a la comisión por amortización anticipada, cabe indicar que ésta no ha generado grandes controversias a nivel judicial, de modo que, si se mantiene dentro de los límites legalmente establecidos, los cuales se detallarán más adelante, no debería presentar grandes conflictos en el ámbito jurisdiccional. En este sentido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 3066/2016, de 4 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico séptimo se afirma, en relación a la comisión por amortización anticipada, total o parcial, que en ese caso concreto se fijaba en el 1%, que “no consideramos que tales cláusulas sean abusivas, por cuanto la Orden ENA/2899/2011 tan solo prohíbe las comisiones que no respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos y nos encontramos ante verdaderos servicios prestados por el banco a los prestatarios, en tales supuestos”, pues la amortización anticipada también supone la realización de una serie de gestiones por el banco que hacen procedente el abono de la comisión pactada.




[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]


En estos momentos, no consta cuestión prejudicial planteada al TJUE en la que el núcleo de la controversia jurídica se centre en esta comisión. No obstante, no es menos cierto que, como apunta AGÜERO ORTIZ, el control de transparencia material convalidado por el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, amparado en la Directiva 93/13/CEE permite realizar un control de legalidad de cualquier cláusula inserta en el contrato, de modo que “si el consumidor no recibió información precontractual sobre los costes del producto (incluyendo aquí esta comisión)[...] entonces la cláusula será igualmente abusiva por falta de transparencia”, pues es necesario que el consumidor pueda conocer, “antes de la suscripción del contrato, todas las consecuencias económicas y jurídicas del mismo”.




[¿Tiene cobertura legal?]


Es momento de analizar su licitud y procedencia a la luz de las distintas regulaciones existentes hasta la fecha, pues como se verá, el legislador, en aras a proteger al deudor hipotecario de posibles cobros excesivos de la banca por este concepto, a lo largo de los últimos años ha promulgado distintas normas cuyo contenido es preciso conocer.

Será necesario distinguir tres etapas:

Hipotecas formalizadas antes del 9 de diciembre de 2007. Hipotecas formalizadas después del 9 de diciembre de 2007. Hipotecas formalizadas a partir del 17 de junio de 2019.


HIPOTECAS FORMALIZADAS ANTES DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2007:

A los préstamos hipotecarios celebrados con anterioridad al 9 de diciembre de 2007, les será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuya disposición adicional primera se establece que:


“En los préstamos hipotecarios, a interés variable [...] la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de amortización anticipada no subrogatoria más del 1 % del capital que se amortiza, aunque estuviese pactada una comisión mayor”.


Es decir, la comisión por amortización anticipada (si se trata de un préstamo a interés variable) será aquella que hubieran pactado las partes, pero teniendo en cuenta que la misma, en ningún caso podrá superar el 1% del capital que se devuelve anticipadamente. Sin embargo, si fuera a tipo fijo no sería de aplicación lo dispuesto en esta ley, de modo que el importe de la comisión vendría determinado por lo pactado entre las partes.




HIPOTECAS FORMALIZADAS DESPUÉS DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2007:

Dicho esto, para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del 9 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes del citado cuerpo normativo que fijan la siguiente regla general:

“Siempre y cuando el préstamo o crédito hipotecario recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea una persona física, no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada total o parcial”.

No obstante, acto seguido el legislador establece un régimen de “compensaciones” en favor de las entidades financieras acreedoras:

  • “Compensación por desistimiento”: En la que se establece que “en las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios...la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior:

    • Al 0.5 % del capital amortizado anticipadamente, cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o

    • Al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior.

    • Todo ello sin perjuicio de que como especifica la propia ley, “si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o inferior a la indicada (ut supra), la compensación a percibir por la entidad acreedora será la pactada”.

  • Compensación por riesgo de tipo de interés”: que será solo aplicable a préstamos indexados a un tipo fijo o con un periodo de revisión superior al año, y su importe será el pactado entre las partes, y se devengará siempre y cuando se genere una pérdida de capital para la entidad acreedora (para conocer los detalles del cálculo de dicha pérdida, véase el art. 9.2 de la norma en cuestión).



HIPOTECAS FORMALIZADAS A PARTIR DEL 17 DE JUNIO DE 2019:

Por último, es necesario tener en cuenta nuevo régimen legal fijado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliari, que será de aplicación a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del día 17 de junio de 2019 siempre y cuando se trate de préstamos concedidos por profesional en favor de deudor persona física para la compra de inmuebles de uso residencial”.

El artículo 23.4 de la citada Ley establece la siguiente distinción:

  • Para los préstamos a tipo de interés variable podrá establecerse “contractualmente” una comisión por amortización anticipada en alguna de las dos modalidades que a continuación se expondrán (las cuales serán excluyentes entre sí):

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 5 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente”.

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 3 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 0,25 % del capital reembolsado anticipadamente”.

  • Para los préstamos a tipo de interés fijo podrá establecerse “contractualmente” una comisión por amortización anticipada que tendrá los siguientes límites:

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 10 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 2 % del capital reembolsado anticipadamente”.

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante más allá de los 10 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 1,5 % del capital reembolsado anticipadamente”.

Asimismo, parece interesante indicar que cuando el deudor ingrese los fondos necesarios para la amortización anticipada mediante un cheque en la entidad financiera, de conformidad con los Criterios Específicos de Buenas Prácticas Bancarias del Banco de España no procederá el cobro de una comisión por el ingreso de dicho cheque, pues “no puede considerarse como un abono en cuenta corriente”, ya que la entidad “no realiza ningún servicio de compensación a su cliente, sino que este servicio lo presta a sí mismo o en interés propio”.




COMISIÓN POR NOVACIÓN O MODIFICACIÓN



[Empecemos con una definición...]


Como es comúnmente conocido, el sector hipotecario español se caracteriza, entre otras cuestiones, por haber generalizado la comercialización de préstamos y créditos hipotecarios a muy largo plazo, siendo las hipotecas más habituales a pagar en plazos mensuales a 25, 30, 35 o incluso 40 años. Esta realidad del mercado hipotecario español determina que, en ciertas ocasiones, ante cambios inesperados en la situación o capacidad económica de los deudores, normalmente hacia situaciones más precarias (supuestos de desempleo, por ejemplo), a éstos les surja la necesidad de modificar las condiciones de su préstamo hipotecario, por ejemplo prolongando el plazo de devolución (para así aminorar las cuotas mensuales), modificando el tipo de interés o incluso incrementando el capital adeudado para afrontar nuevas necesidades económicas.

A la vista de ello, el contrato de préstamo hipotecario inicial se ve modificado, de modo que surge la necesidad de reflejar las nuevas condiciones pactadas, lo cual puede dar lugar al cobro de comisiones por novación o modificación, las cuales, nuevamente, vendrán determinadas por el importe que pacten las partes. Por lo tanto, la comisión por novación de las condiciones puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor por modificar las condiciones pactadas inicialmente en el contrato de préstamo o crédito hipotecario formalizado ante notario.

Para que el lector pueda tener una idea aproximada de ello, puede afectar a cuestiones tan variadas como, por ejemplo:

A una ampliación del capital prestado.
A una modificación del plazo de devolución (que a su vez puede consistir en una ampliación o reducción del mismo, con el consiguiente efecto modificativo en las cuotas de devolución).
A variar las condiciones del tipo de interés pactado (lo que puede afectar tanto al interés ordinario o remuneratorio, como al interés de demora, etc.)
Modificación de las garantías del préstamo.
Modificación del método de amortización, con la consiguiente afectación en las cuotas de devolución.


[Qué dice el Banco de España sobre ella...]


Desde el punto de vista del supervisor bancario, cabe hacer referencia a la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2008 en la que, partiendo de la aceptación de esta comisión como válida, se hacen una serie de precisiones sobre reclamaciones recibidas en este servicio.

En este sentido, el lector ha de tener en cuenta que dicha novación modificativa se puede instrumentar tanto en documento público como en documento privado, pero en este último caso la modificación, al no tener acceso al Registro de la Propiedad, no será oponible frente a terceros, todo ello sin perjuicio de que al amparo del art. 1279 del Código Civil, cualquiera de las partes podrá compeler a la otra a otorgar la correspondiente escritura.

Así pues, en estos casos, tanto se trate de un documento privado como público, el Banco de España acepta el cobro de esta clase de comisiones siempre que hayan sido pactadas y se mantengan dentro de los márgenes exigidos por la ley.




[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]


En el ámbito jurisdiccional, no consta una gran litigiosidad en relación a esta comisión, aunque en relación a la misma, es necesario hacer referencia a determinadas resoluciones judiciales que afectan a esta cuestión, como son el ámbito tributario y los gastos que pueden generarse.

Por lo que se refiere a materia impositiva, es menester indicar que el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios prevé una exención del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para las escrituras de novación que se refieran “a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas”, de modo que cualquier otra modificación que afecte a otro aspecto del préstamo sí que deberá tributar por este impuesto.

Así pues, se ha planteado desde determinados supuestos el modo de tributar (o no), de aquellas escrituras de novación en las que no sólo se modifica tipo de interés o plazo, sino que junto a estas modificaciones, se añaden otras relativas a cláusulas financieras. En estos supuestos de múltiples variaciones, ¿la exención se extiende a toda la escritura? Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en fsu sentencia 748/2019, de 13 de marzo, en cuyo fundamento jurídico quinto se afirma que “si las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo de interés y/o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras...habrá que atender al carácter inscribible de la modificación y al objeto evaluable económicamente de la misma para determinar si está sujeta o no al gravamen de AJD, extendiéndose la exención del art. 9 de la Ley 2/1994, en exclusividad a las cláusulas relativas al interés del préstamo, a la alteración del plazo del préstamo o a ambas”. Dicho esto, por lo que se refiere a la base imponible, determina el Tribunal Supremo que debe atenderse no a la responsabilidad hipotecaria del préstamo, sino al contenido económico de las cláusulas financieras que se modifican.

Asimismo, por lo que se refiere al arancel notarial, es menester hacer referencia a varias sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 23 de enero de 2019, en las que se determina que, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario, al estar interesados ambas partes en ella (entidad financiera y cliente), los costes notariales de la escritura deben ser sufragados al 50% por cada uno de ellos.

Por último, en cualquier caso, no querría dejar de hacer referencial al hecho de que cualquier novación modificativa que afecte a una cláusula nula de pleno derecho también se verá afectada por los efectos de esta nulidad, sin que sea admisible entender que la misma ha quedado convalidada, tal y como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre.




[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]


En relación a las resoluciones del TJUE sobre esta materia, resulta relevante hacer referencia a la cuestión prejudicial planteada el 11 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Teruel (Asunto C-452/18), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 22 de octubre de 2018, en la que dicho órgano jurisdiccional plantea al TJUE una serie de cuestiones relativas a la nulidad de cláusulas contenidas en un contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaria. Este asunto se halla aún pendiente de pronunciamiento, pero sin duda será muy interesante estar atentos a su resolución por parte del TJUE para conocer el alcance de sus implicaciones en el ámbito del Derecho nacional.




[¿Tiene cobertura legal?]


Como es previsible, al tratarse de una cuestión sensible, el legislador, ya de antaño, ha optado por legislar el importe de las mismas en determinados supuestos y condiciones, pues por ejemplo, en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios se previó que para esta clase de comisiones, en concreto en su artículo 10, que establece que:


“Las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,10 % de la cifra pendiente de capital pendiente de amortizar”.


Asimismo, resulta muy relevante traer a colación el artículo 23.6 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en el que el legislador, apostando claramente por favorecer la celebración de préstamos hipotecarios a tipo fijo, establece que “en el caso de novación del tipo de interés aplicable...siempre que...suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación...no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista...”. Asimismo, el citado precepto reza adicionalmente que “transcurridos los 3 primeros años de la vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable...en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida el préstamo, de un tipo de interés fijo”.

Por último, en este ámbito es muy relevante tener presente la disposición adicional sexta de la citada Ley 5/2019, relativa a los “supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo”, pues en la misma se establece que “las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de...novación modificativa del contrato de préstamo”, de modo que todo el régimen de derecho necesario de protección del deudor, mucho más favorable a los intereses de este último, le serán de aplicación en la preparación, firma e inscripción del contrato de préstamo y del correspondiente derecho real de hipoteca, lo que sin duda es una cuestión muy relevante a tener en cuenta por las partes contratantes.

Por el contrario, cuando la novación afecte a otros aspectos distintos al plazo o tipo de interés, deberá atenderse a la comisión pactada entre las partes, siempre que ésta cumpla con todos los requisitos de transparencia y carácter no abusivo, de conformidad con la doctrina del TJUE ya expuesta en este trabajo.




COMISIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR


[Empecemos con una definición...]


Cada vez es más frecuente que las entidades financieras compitan por captar clientes al constituir el préstamo hipotecario y a través de otras entidades financieras, ofreciéndoles condiciones económicas más ventajosas en su préstamo hipotecario.

A la vista de lo indicado, el legislador español, recientemente ha realizado una reforma legislativa que tiene por objeto simplificar este procedimiento, para que así los particulares que lo deseen, si a lo largo de la vida del préstamo hipotecario encuentran otra entidad financiera que les ofrezca mejores condiciones, puedan trasladar a ésta su préstamo inmobiliario. Como es lógico, este traslado provocará una pérdida o merma a la entidad de “origen”, la cual se verá compensada en parte por esta comisión por cambio de acreedor, motivo que explica su naturaleza y razón de ser.

Por lo tanto, la comisión por cambio de acreedor puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera a su cliente deudor cuando decide “trasladar” su préstamo hipotecario a otra entidad financiera, la cual le ofrece mejores condiciones económicas.




[Qué dice el Banco de España sobre ella...]


Sobre la comisión por cambio de acreedor, el Banco de España considera que, siempre que se mantenga dentro de los umbrales permitidos por la ley, ésta no presenta grandes rasgos de conflictividad. No obstante, por lo que respecta a la operación en sí de cambio de acreedor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello en su memoria de 2009, en la que quizás, como aspectos más relevantes, es necesario resaltar los siguientes:

  • Para que la entidad financiera originaria pueda enervar la subrogación de la nueva entidad (es decir, conseguir retener al cliente), debe mejorar “todas y cada una de las condiciones contenidas en la oferta vinculante, salvo que, existiendo condiciones tanto favorables como adversas, todas ellas en conjunto sean aceptadas, de manera expresa, como más favorables por el prestatario o deudor”.

  • Por lo que se refiere al momento en que deben aplicarse las nuevas condiciones de la enervación, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, éstas deben desplegar sus efectos “lo antes posible, sin demoras justificadas y, en todo caso, no más tarde del momento en el que hubiere tenido efecto, de haberse producido, la subrogación enervada”.

  • Por último, ante una posible concurrencia de acreedores, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, no debe producirse aquella situación en la que el cliente bancario se vea obligado a pagar intereses a dos entidades financieras distintas.



[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]


Por lo que se refiere a conflictos en sede jurisdiccional en relación a esta comisión, tampoco se detectan pronunciamientos relevantes en la materia, siempre y cuando la comisión acordada y/o cobrada se mantenga dentro de los límites legales fijados por el legislador.

Dicho esto, por lo que se refiere al procedimiento en sí, indicar que el Tribunal Supremo (sentencia de 25 de noviembre de 2003) confirma que la subrogación queda automáticamente enervada en el momento en que el acreedor inicial comunica vinculante y fehacientemente, dentro del plazo legal, su disposición para novar la operación en las mismas condiciones ofrecidas por la entidad que pretende la subrogación.




[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]


No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.




[¿Tiene cobertura legal?]


Así las cosas, y una vez conocido el procedimiento necesario para realizar la subrogación, es momento ya de analizar las posibles comisiones que corresponderá abonar a la “inicial” entidad acreedora que ahora pierde la condición de tal por la subrogación de la “nueva” entidad acreedora. A tal efecto, es necesario recuperar la distinción temporal que se ha realizado al analizar la cuestión relativa a las comisiones por amortización anticipada, pues dependiente del momento en que se celebró el contrato de préstamo, la normativa aplicable variará. A saber:




HIPOTECAS FORMALIZADAS CON ANTERIORIDAD AL 27 DE ABRIL DE 2003:

Para los contratos celebrados con anterioridad al 27 de abril de 2003, les será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo artículo 3 se establece que “en las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable (en los supuestos de interés fijo deberá atenderse a lo pactado entre las partes)... la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas:

  1. Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

  2. Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 %, la comisión a percibir será la pactada.




HIPOTECAS FORMALIZADAS ENTRE EL 27 DE ABRIL DE 2003 Y 8 DE DICIEMBRE DE 2007:

Para dichos contratos de préstamo con garantía hipotecaria será de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, en la que modificándose el régimen legal antes descrito de la Ley 2/1994, se establece que, en relación a la comisión por amortización anticipada:

  1. “Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.

  2. Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 0,50 %, la comisión a percibir será la pactada.




HIPOTECAS FORMALIZADAS A PARTIR DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2007:

A partir de aquí, el régimen legal será el mismo que ya se ha descrito anteriormente para el de la cancelación anticipada, esto es:

Dicho esto, para los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del 9 de diciembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes del citado cuerpo normativo que fijan la siguiente regla general:

“siempre y cuando el préstamo o crédito hipotecario recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea una persona física, no podrá cobrarse comisión por amortización anticipada total o parcial”.

No obstante, acto seguido el legislador establece un régimen de “compensaciones” en favor de las entidades financieras acreedoras:

  • Compensación por desistimiento”: En el que se establece que “en las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios...la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior:

    • Al 0.5 % del capital amortizado anticipadamente, cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o

    • Al 0,25 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior”.

    • Todo ello sin perjuicio de que como especifica la propia ley, “si se hubiese pactado una compensación por desistimiento igual o inferior a la indicada (ut supra), la compensación a percibir por la entidad acreedora será la pactada”.


  • Compensación por riesgo de tipo de interés”: Que será sólo aplicable a préstamos indexados a un tipo fijo o con un periodo de revisión superior al año, y su importe será el pactado entre las partes, y se devengará siempre y cuando se genere una pérdida de capital para la entidad acreedora (para conocer los detalles del cálculo de dicha pérdida, véase el art. 9.2 de la norma en cuestión).




HIPOTECAS FORMALIZADAS A PARTIR DEL 17 DE JUNIO DE 2019:

Por último, es necesario tener en cuenta nuevo régimen legal fijado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que será de aplicación a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados a partir del día 17 de junio de 2019 siempre y cuando se trate de préstamos concedidos por profesional en favor de deudor persona física para la compra de inmuebles de uso residencial”.

El artículo 23.4 de la citada Ley establece la siguiente distinción:

  • Para los préstamos a tipo de interés variable podrá establecerse “contractualmente” una comisión por amortización anticipada en alguna de las dos modalidades que a continuación se expondrán (las cuales serán excluyentes entre sí):

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 5 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente”.

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 3 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 0,25 % del capital reembolsado anticipadamente”.

  • Para los préstamos a tipo de interés fijo podrá establecerse “contractualmente” una comisión por amortización anticipada que tendrá los siguientes límites:

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante los 10 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 2 % del capital reembolsado anticipadamente”.

    • Si la amortización anticipada (total o parcial) del préstamo se produce durante más allá de los 10 primeros años de vigencia del contrato, se podrá establecer una compensación o comisión que “no podrá exceder de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista” (para conocer los detalles de este cálculo consultar el artículo 23.8 de la ley en cuestión), con un “límite del 1,5 % del capital reembolsado anticipadamente”.




HIPOTECAS FORMALIZADAS A PARTIR DEL 17 DE JUNIO DE 2019 CON CAMBIO DE TIPO VARIABLE A TIPO FIJO:

Además, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 23.6 de la citada Ley, “en el caso de [...] subrogación de un tercero en los derechos del acreedor [...] siempre que [...] suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación...no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo”. Asimismo, el citado precepto reza adicionalmente que “transcurridos los 3 primeros años de la vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de [...] subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida el préstamo, de un tipo de interés fijo”.




[¿Existe alguna especialidad o cuestión adicional a tener en cuenta?]


Como se ha indicado, la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, reformando lo dispuesto en la Ley 2/1994 del 30 de marzo por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios, ha reformulado el procedimiento de subrogación hipotecaria por cambio de acreedor, tratando de convertirlo en un procedimiento más ágil y dinámico que contribuya a los objetivos descritos ut supra. Así las cosas, de conformidad con el art. 2 del citado cuerpo normativo:

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera…sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquella por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil”.

A tal efecto, la nueva regulación ha diseñado un procedimiento que se caracteriza por los siguientes hitos relevantes:

  • En primer lugar, “la entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario”, tras lo cual, si éste la acepta, ello “implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que, en el plazo máximo de siete días naturales, expida la certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar”.

  • Realizado este trámite, es decir, entregada esta certificación por parte de la “inicial” entidad acreedora, “durante los quince días naturales siguientes” dicha “inicial” entidad acreedora “podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo en los términos que estime convenientes”, debiéndose tener en cuenta que durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.

  • Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora “inicial” la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, entonces ya si que podrá otorgarse la escritura de subrogación, para lo que simplemente “bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y nos satisfechos”, señalándose asimismo que “en ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago”.



COMISIÓN POR SUBROGACIÓN DE DEUDOR



[Empecemos con una definición...]


En determinadas ocasiones puede suceder que una persona adquiera un inmueble recurriendo para ello a un préstamo con garantía hipotecaria, y posteriormente, con anterioridad al vencimiento ordinario del préstamo, decida vender dicho inmueble a otra persona la cual está interesada en satisfacer la totalidad del precio, una parte con fondos/ahorros propios, el resto con financiación bancaria, ya sea con un nuevo préstamo, o bien, pasando hacerse cargo del pago del préstamo hipotecario ya existente a nombre del vendedor.

Por lo tanto, la comisión por subrogación del deudor puede ser definida como aquella comisión que cobra la entidad financiera al nuevo deudor, al aceptar y consentir que éste pase a ocupar la posición contractual del antiguo deudor en el contrato de préstamo hipotecario inicial.

Este tipo de comisión suele producirse mayoritariamente en subrogaciones de préstamos promotores, en los que la empresa inmobiliaria que ha cimentado un edificio de nueva construcción ha financiado la misma a través de una entidad financiera, y una vez finalizadas las viviendas, las comercializa con la posibilidad de subrogar la deuda existente para así facilitar la financiación a sus compradores, de modo que la promoción de viviendas pueda ser vendida más rápidamente y en condiciones más atractivas para los potenciales adquirentes.




[Qué dice el Banco de España sobre ella...]


Sobre la licitud y procedencia de esta clase de comisiones, el Banco de España no ha expuesto impedimentos a la misma de relevancia, tal y como consta en la memoria del Servicio de Reclamaciones del año 2009, en la que se afirma que “las entidades pueden pactar una comisión a aplicar en los casos de venta del inmueble hipotecado con asunción de la deuda hipotecaria por parte del nuevo adquirente, en cuyo caso habrá que estar a lo pactado en el contrato”.




[Se han pronunciado los Tribunales de Justicia sobre la misma...]


A mayor abundamiento, en relación a esta necesidad de información en los supuestos de subrogación de préstamo promotor, es muy relevante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 4092/2017, de 24 de noviembre, en la que se afirma que “una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas condiciones”, de modo que “si se eximiera a la entidad financiera de la exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia”, de modo que las entidades financieras deberán facilitar al nuevo deudor subrogante toda la información del contrato de forma clara y transparente, para que así la perfección de la voluntad contratante no sufra vicio alguno.




[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]



No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.




[¿Tiene cobertura legal?]

Así las cosas, por lo que se refiere a la comisión por cambio de deudor, cabe afirmar que la misma deberá atender a lo que hubieren pactado las partes, en los términos ya descritos de las comisiones aceptadas y consentidas del artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, lógicamente siempre y cuando se correspondan a servicios realmente prestados y respondan a un juicio de proporcionalidad y adecuación en relación a estos, bajo pena de nulidad por naturaleza abusiva en caso de que así lo declare un Tribunal de justicia.

Asimismo, y en relación a estos supuestos más habituales de subrogación de préstamo promotor, parece interesante traer a colación de nuevo la Orden EHA/2899/2011 así como la Circular del Banco de España 5/2012, en la que se establece que “en los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.




COMISIÓN POR EMISIÓN DE CERTIFICADO DE SALDO CERO (PARA CANCELAR LA HIPOTECA)





[Empecemos con una definición...]


Como es sabido, cuando un cliente bancario firma un préstamo hipotecario con una entidad financiera, además de celebrar un contrato de préstamo, constituye un derecho real de hipoteca sobre un inmueble en favor de la entidad financiera prestadora, con dicho inmueble garantiza la devolución del dinero prestado, intereses ordinarios, de demora y demás gastos. De forma que, en caso de que éste no sea devuelto, el banco disponga de un activo con el que satisfacer la deuda. Dicho esto, no es menos cierto que en la mayoría de ocasiones, los préstamos hipotecarios se desarrollan satisfactoriamente por parte de los deudores, de modo que, llegados al final de la vida de los mismos, todas las cuotas son satisfechas y, por lo tanto, la deuda queda liquidada y extinguida.

No obstante, según parece ser de mi experiencia profesional en la atención al público en general como Notario, para la mayor parte de la ciudadanía, es un hecho desconocido la circunstancia de que, a pesar de haberse extinguido ya el préstamo en cuestión, el derecho real de hipoteca inscrito en el Registro de la Propiedad no “desaparece” de forma automática, sino que para ello es necesario realizar una serie de trámites, entre los que se incluyen el otorgamiento de una escritura de cancelación de hipoteca y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

Téngase en cuenta que estos trámites son un paso imprescindible para levantar la carga que pesa sobre la finca, lo que permitirá que esta quede ya “libre de cargas”, situación sin duda necesaria para poder vender el inmueble sin impedimento alguno, pues en caso contrario difícilmente ningún comprador adquirirá una vivienda sobre la que pese un derecho real de hipoteca sin la certeza de que la obligación principal que resulta de dicha carga está ya satisfecha y, por ende, la misma se puede cancelar sin problemas.

A tal efecto, para poder otorgar la correspondiente escritura de cancelación de hipoteca, es necesario que la entidad financiera en cuestión:


  • En primer lugar, libre al deudor hipotecario el llamado certificado de saldo cero, es decir, un documento en el que un representante apoderado de dicha entidad financiera asevere que la obligación principal garantizada por la hipoteca ya ha sido satisfecha y pagada, de modo que el deudor ya no adeuda cantidad alguna en concepto de esa operación crediticia.

  • Asimismo, según se desprende del artículo 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, será necesario que un representante apoderado de la entidad financiera acuda a la notaría y otorgue una escritura de cancelación de hipoteca consintiendo la cancelación de la carga, la cual deberá ser posteriormente debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.



[Qué dice el Banco de España sobre ella...]

Así las cosas, en los últimos tiempos se ha podido comprobar como son multitud las entidades financieras que están cobrando comisiones elevadas por realizar estos trámites, cuando de la normativa aplicable y de las recomendaciones del supervisor bancario, ello no debería ser así, pues tal y como se desprende de la Memoria de Reclamaciones de 2016 del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, las entidades financieras están obligadas a “NO” repercutir coste o comisión alguna a sus clientes por trámites tales como:

  • La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (la emisión de un certificado de saldo cero).

  • El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a estos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

  • La recopilación de la documentación y antecedentes referidos al préstamo cancelado, junto con la minuta de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.



[Los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre la misma...]



En este sentido, resulta interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 en la que se considera que, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, los gastos del arancel notarial deben ser asumidos por éste.




[Se esperan novedades desde Europa (TJUE) al respecto...]



No se han hallado pronunciamientos relevantes o procesos pendientes de resolución en esta materia.




[¿Tiene cobertura legal?]



No existe normativa que prevea y regule de forma expresa esta comisión bancaria, de modo que deberá atenderse a la normativa general en materia de comisiones bancarias.

No obstante, en la práctica diaria todos estos trámites:

La obtención del certificado. Búsqueda de notaría. Firma de la escritura de cancelación. Liquidación del impuesto. La inscripción de dicha escritura en el Registro de la Propiedad que corresponda.

Pueden suponer una carga de trabajo costosa y dificultosa para muchas personas, de modo que las entidades financieras han desarrollado circuitos, en colaboración con gestorías, para realizar esta tarea en nombre y representación de los interesados, previo pago de la comisión pactada. En estos supuestos, lógicamente no habrá problema alguno en que las entidades financieras cobren a sus clientes por realizar esta gestión.

Ahora bien, es necesario de nuevo insistir que este trámite a través de la entidad financiera (que tiene un coste) no es obligatorio realizarlo a través de la misma, sino que como se ha expuesto, el deudor puede optar por realizar todas estas gestiones por sí mismo o encargárselo directamente a la notaría, despacho de abogados, o tercero de confianza.

Jesús Benavides Lima