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¡Menos de un mes para la entrada en vigor de la nueva ley de crédito inmobiliario!

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PRIMER ESTUDIO DE APROXIMACIÓN SOBRE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 5/2019 DE 15 DE MARZO.

La regulación de préstamos y créditos hipotecarios española ha sido objeto de una IMPORTANTE ACTUALIZACIÓN con motivo de su obligatoria adaptación a la normativa europea:

  • Por un lado, dentro de un ámbito particular, para transponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2014/17, de 4 de mayo, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial;

  • Por otro lado, dentro de un ámbito general, para adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratación con consumidores, y más en concreto, la relativa al control de abusividad y transparencia de sus cláusulas, en el marco de la Directiva 93/13/CCE, del Consejo, de 5 de abril, de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La armonización de la citada normativa europea dentro de nuestro ordenamiento jurídico español trata de:

  • Recuperar la confianza de los prestatarios (entendiendo por prestatarios cualquier persona física sea o no consumidora);

  • Potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y sus cláusulas;

  • Garantizar el justo equilibrio entre las partes, precisamente reconociendo la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario.

Con casi 3 años de desfase en su transposición, España se expone a una multa de 100.000 euros diarios por cada día de retraso hasta que entre en vigor la nueva LCCI. Fruto de esa transposición, con carácter parcial, nace la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de marzo (LCCI), la cual entra en vigor el domingo 16 de junio de 2019.

Ante la inminente entrada en vigor de la misma (menos de un mes), este artículo pretende ser una pequeña guía de fácil comprensión. Para ello, explicaré de la forma más clara posible las principales novedades siguiendo el orden de su articulado:




PRINCIPALES NOVEDADES LEGISLATIVAS:

Finalidad de la ley (art.1): ¡MAYOR PROTECCION AL CONSUMIDOR Y MEJORAR LA TRANSPARENCIA! La normativa amplía la protección a los consumidores y exigirá a las entidades financieras que clarifiquen las cláusulas legales de sus contratos para que sean fácilmente comprensibles al contratar una hipoteca. Para mejorar la transparencia se exige un mayor control en todo el proceso de contratación desde su inicio hasta el final:

Se refuerza el principio de transparencia formal exigiendo la redacción clara de las cláusulas del contrato (ej. prohibiendo la inclusión de cláusulas abusivas o contrarias a la normativa actual como veremos más adelante). Se refuerza el principio de transparencia material facilitando el conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas de lo que se firma (ej. con el asesoramiento obligatorio, previo y gratuito que debe ofrecer el notario que trataré más adelante).

Ámbito de aplicación (art.2): ¡SE AMPLÍA LA DEFINICIÓN DE CONSUMIDOR Y LA TIPOLOGÍA DE LOS INMUEBLES! Sin lugar a dudas, aunque parezca mentira, el punto más difícil de entender en esta nueva ley es averiguar a quién se aplica y a quién no. En cualquier caso, por su complejidad, voy a dejar muy claro cuándo se va aplicar siempre.

Quedan dentro del ámbito de aplicación de la LCCI todos aquellos préstamos o créditos que reúnan las siguientes 3 condiciones:

Que sean concedidos por un prestamista profesional, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora. En los que el cliente sea una persona física, con independencia de que sea no consumidor. Que tenga garantía hipotecaria sobre un inmueble residencial.

Piénsese, por ejemplo, en la entidad bancaria que hace un préstamo a una pareja recién casada para adquirir su vivienda habitual.

Esta ley está pensada principalmente:

  • Objetivamente su ámbito de aplicación es el contrato de préstamo. Y la propia ley lo ciñe en particular al contrato de préstamo hipotecario sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán inmuebles para uso residencial aquellos elementos como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

  • Subjetivamente su ámbito de aplicación son los sujetos a los que se aplica, los cuales están integrados en dos partes contrapuestas: De un lado, los prestamistas inmobiliarios, los intermediarios del crédito inmobiliario o representantes designados; De otro lado, el prestatario o deudor, y eventualmente el fiador, garante o avalista, siempre que sea una persona física.

  • Descarta de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas en general.

Ahora bien, el propio artículo 2 establece que está ley también será de aplicación “al contrato de préstamo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor”. Este segundo supuesto, parece referirse para todas aquellas personas físicas que adquieren un terreno para construirse una casa. El matiz importante, es que solo será aplicable esta Ley cuando dicha persona física tenga la consideración de consumidora (es decir, actúe fuera de su actividad profesional).

Piénsese, por ejemplo, en la persona que solicita un préstamo hipotecario para adquirir un terreno y construirse una segunda residencia.

Por último, otro problema estribará en la existencia de supuestos mixtos en que las personas jurídicas sean hipotecantes y concurran con personas físicas deudoras o avalistas. Dada la redacción del precepto, entendemos que la LCCI se aplicara en bloque a todos los intervinientes (ej. cuando el avalista tenga la condición de persona física pero el prestatario (deudor/hipotecante) sea una persona jurídica.

Normativa imperativa (art.3): ¡EL CLIENTE Y EL BANCO NO PUEDEN PACTAR LIBREMENTE LO QUE QUIERAN! Uno de los rasgos más relevantes que ofrece la LCCI es el carácter imperativo de sus disposiciones, no siendo disponibles ni renunciables para las partes contratantes salvo que la norma expresamente lo permita. Es decir, las partes pueden pactar libremente lo que consideren en muchos casos, pero no en todos, y tampoco de cualquier forma. El carácter imperativo de las normas de esta Ley se reconoce expresamente en el artículo 3. Pero hay otros preceptos, que con carácter especial lo remarcan nuevamente como sucede con los intereses de demora (art. 25 que veremos posteriormente) o con el vencimiento anticipado (art. 24 al que posteriormente también me referiré). Las cláusulas que incumplan la normativa establecida por la nueva LCCI se declararán nulas de pleno derecho. Por lo tanto, no existe ningún plazo de prescripción para poder denunciar su abusividad.

Clausulas abusivas (art.7/Disposición final 8o): ¡SE INTENTA GARANTIZAR EL FIN DE CUALQUIER CLAUSULA ABUSIVA! El control y juicio sobre la abusividad de una cláusula de un contrato corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales. Ahora bien, la nueva LCCI, simplemente remarca la forma de actuación de notarios y registradores al respecto en materia de cláusulas abusivas:

De forma genérica para ambos, y en concordancia con el principio de seguridad jurídica preventiva, el artículo 84 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios sigue estableciendo expresamente que: “los notarios y los registradores no autorizarán ni inscribirán, aquellos contratos o negocios jurídicos (ej. un préstamo hipotecario) en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. De forma específica para registradores, la nueva LCCI modifica, por un lado, el artículo 258 de Ley Hipotecaria y clarifica sin lugar a dudas al alcance de la calificación registral estableciendo que “los registradores deberán denegar la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Y por otro lado, modificando el artículo 12 de la misma Ley Hipotecaria en sintonía con la interpretación que desde hace ya unos años venía haciendo la DGRN extendiendo la calificación registral no sólo a las cláusulas de trascendencia real, sino también al resto de cláusulas financieras.

Documentación precontractual (art.10): ¡DIEZ DÍAS ANTES DE LA FIRMA, MÁS INFORMACIÓN Y MÁS CLARA! Los bancos tienen la obligación de facilitar al cliente una serie de documentos, como mínimo, 10 días naturales antes de firmar el contrato de préstamo hipotecario. Las entidades financieras informarán de forma personalizada al cliente sobre sus condiciones con la siguiente documentación (art. 14):

  1. La FEIN (ficha europea de información normalizada): un documento que tendrá carácter de oferta vinculante durante un mínimo de 10 días naturales.

  2. La FIAE (ficha de advertencias estandarizadas): un documento donde se explica de una manera genérica cuáles son las cláusulas o elementos más relevantes.

  3. La copia del PROYECTO DEL CONTRATO.

  4. Un DOCUMENTO SEPARADO si la hipoteca es variable, donde se informe específicamente de las cuotas a pagar en diferentes escenarios.

  5. Las CONDICIONES DE LAS GARANTÍAS de los seguros que te exijan (en caso de contratarlo directamente con el banco).

En cualquiera de los documentos mencionados además debe informarse sobre el desglose de todos los costes, determinando cuales corresponden al banco y cuales al cliente. Asimismo, deberá informarse al cliente de su derecho a la libre elección del notario y al asesoramiento gratuito correspondiente que debe darle.

Examen riguroso de la solvencia del deudor (art.11): LAS ENTIDADES FINANCIERAS TENDRÁN LA OBLIGACIÓN DE EVALUAR “EN PROFUNDIDAD” LA SOLVENCIA DEL POTENCIAL PRESTATARIO, fiador o garante antes de celebrar un contrato de préstamo. La evaluación de la solvencia no habrá de basarse predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo. Deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, los ingresos presentes y futuros, su empleo, sus ahorros, gastos fijos, etc.

El prestamista deberá consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia en los términos y con los requisitos y garantías previstos en la legislación de protección de datos personales.

Tasación del inmueble (art.13): ¡NO PUEDE HABER DIVERGENCIA ENTRE LA TASACIÓN Y EL VALOR A EFECTOS DE EJECUCIÓN! Los tasadores serán independientes y homologados por el Banco de España. A partir de ahora el consumidor y la entidad financiera podrán optar entre una Sociedad de Tasación y un profesional homologado (ej. puede ser una persona física que cumpla determinados requisitos y no tiene por qué ser necesariamente una sociedad). Y por supuesto, el cliente podrá elegir el tasador a la hora de iniciar la formalización de un préstamo hipotecario. Se sigue manteniendo el valor máximo de 6 meses del certificado de tasación.

Distribución de los gastos hipotecarios (art.14): LA BANCA PAGARÁ TODOS LOS GASTOS VINCULADOS A LA CONCESIÓN DEL PRESTAMO CON DOS EXCEPCIONES:

La tasación de la vivienda (al ser un servicio que aporta o beneficia al usuario con el objetivo de avalar el préstamo hipotecario debe correr a cargo del solicitante). La copia de la escritura notarial del préstamo hipotecario (deberá abonarla quien la solicite, en tanto que la solicitud determina su interés).

Por lo tanto, las entidades bancarias deberán pagar los gastos de notario, gestoría, registro y el Impuesto de Actos jurídicos Documentados (AJD). La gran pregunta es si esto va ser un ahorro para los futuros clientes de préstamos hipotecarios, o lo más probable es que las entidades bancarias lo trasladen a las hipotecas a través de un aumento de los tipos de interés.

Doble Intervención del notario (art.15): ¡LA FIGURA DEL NOTARIO COBRA MAYOR IMPORTANCIA EN LA FORMALIZACIÓN DE LA HIPOTECA!, ya que pasa a ser requisito obligatorio previo del prestatario comparecer frente al notario a los efectos de que se le expliquen las condiciones del préstamo. El cliente puede elegir libremente al notario al que quiere acudir, quién proporcionará asesoría imparcial y gratuita al prestatario.

Esa visita obligatoria al notario debe tener lugar al menos un día antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario, tanto del prestatario, como en su caso de los avalistas o garantes. En esa visita obligatoria el notario debe resolver todas las dudas en los días previos a la firma, comprobar que no hay cláusulas abusivas por parte de la entidad y ratificar que el cliente (y en su caso, avalistas o garantes) entiende lo que está contratando.

La normativa no establece un plazo concreto para acudir al notario, aunque sí recalca que el prestatario deberá comparecer ante el notario como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo. Y como mínimo deben transcurrir 10 días naturales desde que el cliente tiene en su poder la documentación precontractual y la firma de la escritura de préstamo hipotecario ante el notario. Si no quedará acreditado documentalmente (mediante acta que veremos posteriormente) el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

Productos bancarios vinculados (art.17): ¡LÍMITES A LOS PRODUCTOS VINCULADOS!
Aunque se trata de la cuestión que plantea más dudas que otras normas de la LCCI, hay que diferenciar:

Los servicios vinculados: queda prohibida las prácticas de venta vinculada, salvo el supuesto de póliza de seguro de daños de la finca hipotecada, de seguro de amortización del préstamo o de otros seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. Por lo tanto, será nulo y no inscribible todo contrato vinculado al préstamo que, en perjuicio del prestatario, no cumpla con las exigencias previstas en la ley. Es decir, lo que no puede hacerse es fijar el tipo de interés en una cifra concreta y decir que el mismo será aumento en unos puntos o décimas si no se contratan los seguros ofertados por la entidad acreedora. Los servicios combinados: por el contrario, sí permite la LCCI que la entidad acreedora realice ofertas de ventas combinadas con el préstamo, entendiendo por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros DIFERENCIADOS. De ello se deduce que en este caso SÍ es posible establecer bonificaciones al tipo de interés o al diferencial pactado.

Concluyendo a modo de resumen, se prohíben las operaciones vinculadas, esto es, la obligación de aceptar un “pack” hipotecario en el que el banco ofrece a un interés concreto junto a un conjunto de productos (seguros, tarjetas, etc.). Eso no implica que la entidad pueda ofrecer una rebaja del tipo de interés inicial hipotecario si se adquieren determinados productos, que es la práctica más habitual hasta ahora (denominada por la nueva ley como venta combinada).

Clausula suelo prohibida (art.21): ¡SUELO DEL 0 % POR DEFECTO! En la nueva LCCI se establece que “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”. Por lo tanto, se prohíbe directamente pactar cláusulas suelo respecto de los préstamos a los que le es aplicable la ley. Además, no será necesarias las llamadas cláusulas cero, pues se excluye la posibilidad de que el préstamo genere intereses negativos (a favor del deudor).

Reembolso anticipado (art.23): ¡PARA EL CLIENTE DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO SERÁ MÁS BARATO EL PAGO ANTICIPADO! Se baja y limita la compensación o comisión a favor de la entidad financiera en los supuestos de reembolso o amortización anticipada total o parcial.

Hasta este momento, la Ley establecía una comisión por amortización anticipada de 0,5% los primeros 5 años de la hipoteca y del 0,25% a partir del sexto año de la hipoteca. La nueva LCCI quiere abaratar dichos costes de amortización o reembolso anticipado de la hipoteca para equiparar la normativa española a la directiva europea:

En las hipotecas a tipo fijo la comisión no podrá superar el 2% durante los 10 primeros años y el 1,5% a partir de este período. Mientras que en las hipotecas a tipo variable se podrá optar: 1) los primeros 3 años de la hipoteca la comisión será del 0,25% sobre el importe que se quiera adelantar o amortizar; o 2) los cinco primeros años de la hipoteca la comisión debe ser del 0,15%. El prestatario debe elegir entre una u otra opción. Son excluyentes entre sí.

Sólo se puede cobrar dicha comisión si al banco (dicha amortización o reembolso) le genera una pérdida financiera; y las entidades bancarias serán libres de aplicar comisiones por debajo de los límites citados.

Esta novedad legislativa presenta otros dos matices importantes:

  1. Entre el banco y el cliente se puede pactar un plazo máximo de un mes para comunicar la intención de amortizar la hipoteca antes de tiempo. A partir de entonces, la entidad tiene máximo de 3 días hábiles para facilitar toda la información necesaria para evaluar esta opción.

  2. Esta medida se ha aprobado con carácter retroactivo para las nuevas amortizaciones de hipoteca. Es decir, todas las amortizaciones anticipadas en las hipotecas desde la entrada en vigor de la nueva Ley, podrán acogerse a estas nuevas condiciones. Pero aquellos que ya han realizado una amortización anticipada, antes que entre en vigor la LCCI, no podrán acogerse ni reclamar el dinero.

La nueva Ley regula el reembolso anticipado del préstamo como un derecho del prestatario, exista o no pacto al respecto.

Novación y subrogación hipotecaria (art.23): ¡CAMBIAR DE HIPOTECA O DE BANCO ES MÁS FÁCIL! En la nueva LCCI se abarata el paso del tipo variable a fijo, ya se realice mediante una novación (un pacto con la propia entidad) o una subrogación de acreedor para irse a otro banco. Así, la comisión máxima que se puede cobrar en este caso es del 0,15% aplicable únicamente si el cambio se produce durante los primeros 3 años del plazo del préstamo. La penalización desaparece a partir del cuarto año. La subrogación, cambiar la hipoteca de un banco a otro, ya no tiene costes y se puede hacer libremente, pero entre las entidades se establecerá un mecanismo de compensación. En su momento se dijo que esta medida iría acompañada de una reducción de los aranceles notariales y registrales, pero finalmente no es así.

Vencimiento anticipado (art.24): ¡MAYOR PROTECCION PARA LOS USUARIOS EN CASO DE DESAHUCIOS! Se trata de una de las principales novedades de esta Ley, se divide la vida del préstamo en dos mitades, en caso de que se produzca un impago y deba activarse el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hasta este momento, las entidades bancarias pueden ejecutar el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario si el cliente no paga 3 cuotas. La nueva LCCI da una mayor protección al cliente ampliando los meses de cuotas impagadas de la siguiente manera:

Durante la primera mitad del contrato de préstamo se debe producir un impago de cuotas equivalente al 3% del importe del préstamo concedido o 12 cuotas mensuales sin pagar. A partir de este momento, se puede ejecutar el desahucio. A partir de la segunda mitad del contrato se debe producir un impago que alcance el 7% del importe del préstamo concedido o 15 cuotas mensuales sin pagar. Se da un mayor margen dado que el cliente lleva más tiempo pagando su préstamo hipotecario, por lo tanto, el esfuerzo ha sido mayor.

Cumplidos estos plazos, la normativa establece un requisito más: que el prestamista haya requerido de pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. La propia Ley no prevé fórmula instrumental alguna para este tipo de reclamación o requerimiento. Es válido, por tanto, cualquier medio que permita la acreditación de haberse realizado. En la práctica, el requerimiento se viene efectuando de forma documental, empleando instrumentos notariales, o el más económico burofax con acuse de recibo de Correos, que incorpora el justificante de entrega y ofrece la posibilidad de una certificación del texto remitido.

Excepcionalmente esta norma, se podrá aplicar a todos aquellos contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, siempre y cuando, se trate de préstamos que no se encuentre inmersos actualmente en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Pues éstos últimos seguirán suspendidos a la espera de la resolución del TJUE, sobre las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el vencimiento anticipado.

Interés de demora limitado (art.25): ¡EL NUEVO SISTEMA DE INTERÉS DE DEMORA! Cambia el límite de los intereses de demora que será el resultado de sumarle 3 puntos porcentuales al interés remuneratorio a lo largo del período que dure la mora o el retraso en el cumplimiento. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Supone un cambio significativo. Con la legislación anterior, hasta ahora, en materia de intereses de demora existían dos límites:

  1. el previsto en el artículo 114 LH donde se establecía que a efectos hipotecarios no podía superar tres veces el interés legal del dinero;

  2. la sentencia del TS 364/2016, de 3 de junio, que consideraba abusivo aquel interés de demora que fuese superior al interés remuneratorio más dos puntos.

Ambos límites operaban como máximos, permitiendo por tanto pactar y aplicar un interés inferior mientras no se superarán aquéllos. Sin embargo, con la nueva ley, y su precepto de carácter imperativo (esto es, no admite pacto en contrario) hay que entender que no podrá reducirse ni excluirse ese límite de 3 puntos porcentuales.




OTRAS CUESTIONES PRÁCTICAS Y RELEVANTES A TENER CUENTA:
¿LA NUEVA LEY ES RETROACTIVA?

La LCCI no tiene carácter retroactivo, se aplicará únicamente para los préstamos hipotecarios formalizados a partir de su entrada en vigor, que se producirá el domingo 16 de junio de 2019.

Sin embargo, la irretroactividad de esta Ley tiene dos excepciones ya mencionadas:

  • El artículo 23 que abarata el paso del tipo de interés variable a fijo.

  • El artículo 24 que establece cuando se puede aplicar la cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo tanto, son las dos únicas medidas que también se aplicarán a los contratos formalizados antes de la entrada en vigor de la Ley.




¿CUALES SON LAS DIFERENTES FASES EN LA CONTRATACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO?

  1. Búsqueda de la entidad bancaria que ofrezca financiación en las mejores condiciones.

  2. Aportar la documentación mínima necesaria para que la entidad bancaria realice el estudio de solvencia y decida si concede o no la financiación.

  3. Entrega y explicación por parte de la entidad bancaria de la documentación precontractual al cliente.

  4. El cliente deberá elegir libremente el notario para un asesoramiento imparcial de la documentación precontractual que ha recibido de la entidad bancaria.

  5. Firma del contrato de préstamo hipotecario con el notario elegido.

  6. La Gestoría de la entidad bancaria se encarga de la liquidación de impuestos e inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.

  7. Devolución al cliente de la documentación original finalizada y del sobrante de su provisión de fondos.



¿QUÉ DOCUMENTACION PRECONTRACTUAL SE DEBE ENTREGAR AL PRESTATARIO?

Para responder a esta pregunta hemos de acudir al artículo 14 de la LCCI. Dicho artículo enumera cuales son los documentos que la entidad bancaria debe poner a disposición del cliente en la fase previa o precontractual:

  1. FEIN

  2. FIAE

  3. PROYECTO DE CONTRATO

  4. DESGLOSE DETALLADO DE GASTOS

  5. INFORMACION SOBRE ASESORAMIENTO Y LIBRE ELECCION DE NOTARIO

  6. POSIBLES ESCENARIOS DE AMORTIZACIÓN (solo en caso de préstamo interés variable)

  7. CONDICIONES GENERALES (solo en caso de contratar seguro adicional)


Ahora bien, en la práctica estos 7 documentos diferentes quedarán reducidos a:

  • FEIN (ya incorporará la información sobre el asesoramiento y la libre elección de notario).

  • FIAE (ya incorporará el desglose detallado de gastos).

  • PROYECTO DE CONTRATO.

  • ESCENARIOS DE AMORTIZACIÓN (opcional: solo en caso de préstamo a interés variable).

  • CONDICIONES GENERALES (opcional: solo en caso de contratar seguro adicional).

El prestamista (la entidad bancaria) debe entregar esta documentación al prestatario (el cliente). No sólo debe entregársela, sino que debe explicársela correctamente. El cliente deberá firmar un documento donde diga expresamente que la entidad bancaria le ha entregado y explicado toda la documentación precontractual. Por lo tanto, en este punto, pasaríamos a tener los siguientes documentos:

  1. FEIN (ya incorporará la información sobre el asesoramiento y la libre elección de notario).

  2. FIAE (ya incorporará el desglose detallado de gastos).

  3. PROYECTO DE CONTRATO.

  4. ESCENARIOS DE AMORTIZACIÓN (solo en caso de préstamo a interés variable).

  5. CONDICIONES GENERALES (solo en caso de contratar seguro adicional).

  6. MANIFESTACIÓN FIRMADA POR EL PRESTATARIO O CLIENTE.



¿CÓMO SE PONE A DISPOSICIÓN DEL NOTARIO LA DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL?

Una de las principales NOVEDADES de la LCCI tiene lugar en este momento de la fase de contratación: el prestamista debe poner a disposición del notario elegido por el cliente toda esta documentación descrita. Lo que nos lleva a plantear las siguientes preguntas:

¿Cómo debe el prestamista poner a disposición del notario la documentación? Tanto la LCCI como su reglamento establecen la obligación al prestamista (es decir, a todas las entidades bancarias) poner la documentación precontractual a disposición de cualquier notario a través de una plataforma informática segura supervisada por la DGRN. Esta pregunta aparentemente sencilla de responder, no lo es tanto. Pues pese que la LCCI y su reglamento parecen dejar libertad a cada entidad bancaria para elegir la plataforma informática segura a utilizar. Sin embargo, la DGRN en una reciente resolución (16 de mayo de 2019), en respuesta a una consulta urgente planteada por el propio CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, establece que la plataforma informática deberá ser necesariamente la plataforma informática corporativa de los notarios denominada ANCERT. ¿Existe algún plazo mínimo para poner a disposición del notario la documentación? La LCCI además establece en su artículo 14.1 un plazo mínimo (denominémoslo de reflexión) de 10 días NATURALES. Es el plazo que debe transcurrir desde la puesta disposición de la documentación precontractual al cliente y la firma de la escritura de préstamo hipotecario. Dicho plazo es irrenunciable por el carácter imperativo de la norma (art. 3). La PRIMERA GRAN DUDA: ¿la fecha de inicio del plazo de los 10 días? Se deben contar desde:
  • que se puso a disposición del cliente la documentación precontractual y firma el manifiesto de que le ha sido entregada y explicada por parte del prestamista;

  • que la entidad subió la documentación en la plataforma;

  • que el notario elegido descarga la documentación a través de la plataforma;

La polémica está servida. Aunque de la propia LCCI parece desprenderse la primera de las tres opciones como la adecuada. Sin embargo, el notario no podrá comprobar fehacientemente la entrega por no estar delante.

¿Cuál es la finalidad de este nuevo procedimiento en el proceso de contratación de un préstamo hipotecario? Este sistema pretende reforzar el proceso de contratación en favor de la parte más débil (el prestatario), intentando garantizar su derecho a la libre elección del notario (art. 126 del Reglamento Notarial) y constituyendo en medida de lo posible una prueba suficiente sobre la transparencia y correcta contratación del préstamo hipotecario, teniendo como última finalidad disminuir la litigiosidad judicial en esta materia. Para constituir esa prueba suficiente, no sólo debe utilizarse una plataforma informática que sea capaz de sellar en tiempo la puesta a disposición de la documentación. Sino que es necesario también, garantizar el contenido de la documentación y la comprensión de la misma por el prestatario (el cliente). Por ello, la LCCI establece que el cliente debe acudir al notario elegido a repasar la documentación precontractual y resolver todas aquellas dudas que pueda tener. Y el resultado de esa visita al notario debe quedar reflejada en un ACTA NOTARIAL PERSONALIZADA en función de lo sucedido en dicha visita al notario. ¿Cuándo elige el prestatario al notario? La DGRN, a la luz del nuevo sistema planteado por la LCCI, interpreta que el papel del notario en la fase precontractual es clave, del mismo modo, que debe ser clave garantizar que una persona pueda elegir libremente el notario sin ningún tipo de interferencia por parte de la entidad bancaria. Para ello, la plataforma informática debe facilitar la conexión de cualquier entidad bancaria con los 2.800 notarios ejercientes en el territorio español. Para que cualquier cliente, libremente, pueda personarse en la notaría que desee con su documento nacional de identidad y así poder recibir al asesoramiento gratuito exigido en la ley.


¿EN QUÉ CONSISTE EL ACTA NOTARIAL PREVIA?

La LCCI establece de forma imperativa en su artículo 15 que el prestatario (es decir, el cliente) debe acudir al notario elegido para repasar con él toda la documentación precontractual con el fin de comprender su contenido y consecuencias de firmar un préstamo hipotecario, resolviendo en el acto, todas aquellas dudas que pudieran suscitarse.

Ahora bien, el resultado de esa visita o entrevista personal con el notario debe recogerse en un acta notarial preparada en el momento. Por ello, es muy importante, dejar claro diferentes aspectos de dicha acta:

  • CONTENIDO: El acta se divide en cuatro apartados: 1) constatación de unos hechos: entrega y recepción de una documentación en tiempo y forma; 2) juicio del notario sobre la concordancia del contenido de la documentación; 3) manifestaciones o preguntas formuladas por prestatario; 4) test estándar de compresión.

  • RESULTADO: el resultado de la comparecencia del prestatario ante el notario elegido podrá ser positivo o negativo.

  • En caso de ser positivo, quiere decir que el prestatario está en disposición de poder firmar su contrato de préstamo hipotecario. Podrá firmar inmediatamente al día siguiente del otorgamiento de acta siempre y cuando hubieren transcurrido los 10 días naturales desde que la documentación precontractual le fue entregada.

    Por el contrario, el resultado del acta puede ser negativo: bien por falta de documentación, documentación errónea, o sencillamente por falta de comprensión o confianza por parte del prestatario, etc. En todos estos casos, deberá ponerse en conocimiento de la entidad bancaria y no podrá firmarse la escritura de préstamo hipotecario.

  • COPIA: (artículo 12 del Reglamento que desarrolla la LCCI): el notario deberá remitir obligatoriamente y de forma gratuita una copia simple electrónica del acta al prestamista y prestatario, si estos lo solicitarán. Esa remisión debe hacerse a través de los medios telemáticos seguros previstos en el propio Reglamento.

  • FINALIDAD: Dar cumplimento al denominado principio de transparencia material, que persigue fortalecer, garantizar y equilibrar el proceso de contratación de un préstamo hipotecario entre dos partes (entidad bancaria y cliente) que no se encuentran en una posición igualitaria.

A modo de resumen, parece necesario hacer varias aclaraciones respecto del acta:

  • Es el prestatario quien elige notario para el acta, que deberá ser el mismo que después autorice la escritura.

  • El acta no genera coste arancelario alguno.

  • El acta constituirá prueba en beneficio de ambas partes (prestamista y prestatario) de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.



¿COLISION ENTRE NORMATIVA AUTONÓMICA Y ESTATAL?

Es necesario plantearse la cuestión relativa a la concurrencia de la nueva LCCI con la contenida en el Código de Consumo de Cataluña (Ley 22/2010, de 20 de julio). La posible colisión o dudas sobre la aplicabilidad de una u otra... la resuelve la Disposición Adicional Quinta de la propia LCCI que señala “sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las comunidades autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado [...], por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”.




¿CUALES SON ESOS PEQUEÑOS DETALLES QUE DEBE TENER EN CUENTA EL REGISTRADOR A LA HORA DE INSCRIBIR LA HIPOTECA?

Los registradores de la propiedad a la hora de calificar la escritura notarial de préstamo hipotecario deben tener en cuenta:

  • La nueva normativa, por ofrecer mayores garantías, deroga la cláusula manuscrita que exigía hasta ahora el artículo 6 de la ley 1/2013, de 14 de mayo.

  • En la escritura de préstamo hipotecario debe figurar una dirección de correo electrónico del prestatario. Pues el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario deberá remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Y el registrador tiene la obligación de remitirle directamente al prestatario de forma gratuita también una nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con motivación de su respectiva suspensión o denegación (Disposición Adicional 8o).

  • En la escritura de préstamo hipotecario debe constar la existencia del acta notarial exigida por el artículo 15 de la LCCI. Los Registradores no inscribirán ninguna escritura que se refiera a prestamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta. Ahora bien, basta simplemente la reseña en la propia escritura. Eso quiere decir que el acta notarial exigida por la nueva Ley no debe incorporarse a la escritura de préstamo hipotecario ni enviarse al Registro de la Propiedad en ningún caso.



¿QUÉ DOCUMENTACIÓN DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO PARA SER PRESENTADA A INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD?

Con la normativa actual (antes de la entrada en vigor de la nueva LCCI) a la escritura notarial de préstamo hipotecario se incorporan como anexos normalmente:

  1. La FIPER/OFERTA VINCULANTE firmada por ambas partes;

  2. La fórmula matemática de cálculo de la TAE;

  3. El certificado de tasación;

  4. El manuscrito escrito y firmado de puño y letra por el prestatario.

Sin embargo, existe una gran incertidumbre, sobre si la nueva documentación precontractual (especialmente la FEIN y la FIAE) deben incorporarse a la escritura de préstamo hipotecario o no. Pues en realidad, ambas, junto con otros documentos mencionados anteriormente, se incorporan al acta notarial exigida por el artículo 15 de la LCCI.

Teniendo presente, que dicha Acta no se incorpora a la escritura de préstamo (bastando una mera reseña en la escritura de su existencia), ni tampoco se remite el contenido de la misma al Registro de la propiedad, se hace imposible la función de calificación de los registradores sobre el clausulado de la documentación precontractual, haciendo imposible comprobar si existen en ellas (me refiero a la FEIN y FIAE) clausulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, o la existencia de cláusulas abusivas nulas de pleno derecho.

El no incorporarlas a la escritura de préstamo hipotecario supondría, a mi modo de ver, un importante paso atrás, en aras al principio de seguridad jurídica de nuestro sistema hipotecario. Pues la piedra angular del correcto funcionamiento del sistema hipotecario español reside en el doble filtro o control de legalidad que ejercen de forma complementaria (y no excluyente) notarios y registradores de España.




¿DACIÓN EN PAGO?

La Directiva europea 2014/13709 prevé la dación en pago en su artículo 28.4. Sin embargo, la LCCI no dispone norma alguna respecto de la dación en pago; solo hace una referencia indirecta a dicha figura cuando, respecto a la publicidad de los prestamos inmobiliarios, su artículo 6.1 letra H) afirma que “cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo”.

Parece desprenderse que la entrega de la vivienda como fórmula para saldar la deuda es una posibilidad que cabe plantearla en el contrato si las partes estiman oportuno incluirla. Por otro lado, el artículo 140 de la LH ya prevé la posibilidad de que las partes puedan pactar que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre el bien hipotecado (se limita la responsabilidad del deudor al importe de los bienes hipotecados).




CONCLUSIÓN:

Se avecinan meses complicados en torno al mundo hipotecario, pues desgraciadamente, la redacción de la nueva LCCI y el poco detalle o desarrollo reglamentario, hacen que sean, a día de hoy, muchas las dudas tanto jurídicas como operativas, sobre la aplicación de esta nueva normativa. Mi intención durante los próximos meses será ir desarrollando esta materia de forma detallada y detenida punto por punto. Sirviendo este primer artículo como punto de partida o referencia.




DEDICATORIA:

“Quiero dedicar este artículo, así como el resto de artículos venideros sobre esta materia al mejor maestro que jamás tendré: MI PADRE”.

Jesús Benavides Lima