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Se acabó el amor: separación o divorcio ante notario

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El artículo 32 de la Constitución Española define el matrimonio como “un vínculo jurídico entre dos personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse lealtad y ayudarse y prestarse socorro mutuo”.

En él, los cónyuges tienen los mismos derechos y deberes, especialmente el cuidado y la atención de los demás miembros que estén a su cargo y convivan con ellos, debiendo compartir las responsabilidades domésticas.

El vínculo matrimonial tiene, no obstante, un carácter completamente voluntario y disoluble. De modo que cuando esta comunidad de vida creada en el pasado ya no responde a la realidad o los deseos de los cónyuges o de cualquiera de ellos, éstos podrán activar los mecanismos legales creados al efecto, tales como la separación legal y el divorcio, para formalizar legalmente su nueva situación vital y regular así todas las consecuencias económicas y familiares de este cese en la comunidad de vida.




¿Qué es la separación y el divorcio?

En primer lugar, la separación legal tradicionalmente ha sido definida como un estadio intermedio entre el matrimonio y el divorcio, en virtud del cual los cónyuges han cesado en la comunidad de vida originada, de modo que desean formalizar su nueva situación personal y regular los efectos de la misma, pero no obstante manteniendo el vínculo matrimonial sin disolverse de forma definitiva, dejando pues entreabierta la opción a una eventual reconciliación.

En segundo lugar, y por el contrario, el divorcio implica una ruptura total y definitiva de la comunidad de vida de los cónyuges, de modo que el vínculo matrimonial se disuelve (Artículo 85 del Código Civil). Con él, los cónyuges regularán su nueva situación vital, estableciendo las normas que han de regir sus bienes, derechos e intereses familiares comunes.




¿Es posible la separación o el divorcio ante Notario?

Tradicionalmente, las instituciones de la separación legal y el divorcio han estado reservadas al ámbito judicial, de modo que sólo la autoridad judicial competente podía conocer de los procesos judiciales cuyo objeto era la consecución de la separación o el divorcio.

No obstante, esta dinámica de judicialización se ha visto menoscabada por la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, la cual, mediante una serie de modificaciones en el Código Civil, la Ley del Notariado y la Ley del Registro Civil, ha habilitado al cuerpo de Notarios para conocer, mediante la autorización de la correspondiente escritura pública, de determinados supuestos de separación legal o divorcio, siempre y cuando concurran los requisitos que a continuación se expondrán.

Así pues, en virtud de los artículos 54 de la Ley del Notariado y 82.2 y 87 del Código Civil, los cónyuges podrán acordar su separación o divorcio ante Notario, mediante el otorgamiento de escritura pública, siempre y cuando tengan lugar las siguientes dos circunstancias:

  • En primer lugar, que se trate de una separación o divorcio de mutuo acuerdo, es decir, en el que ambos cónyuges estén de acuerdo en iniciar y realizar todos los trámites necesarios para tal fin, así como que exista un concierto entre ambos para establecer las normas que regirán su nueva situación vital en el ámbito económico y familiar.

  • En segundo lugar, que los cónyuges no tengan hijos menores de edad no emancipados o con la capacidad judicialmente modificada que dependan de ellos (por ejemplo, hijos incapacitados judicialmente).



¿Qué requisitos deben cumplirse para poderse separar o divorciar ante Notario?

Además de los requisitos antes expuestos (es decir, mutuo acuerdo de los cónyuges e inexistencia de hijos menores de edad o con capacidad judicial modificada que dependan de ellos), para poderse separar legalmente o divorciar ante Notario, será de más necesario, de conformidad con los artículos 54 de la Ley del Notariado y 82 del Código Civil:

  1. Que ambos cónyuges presten su consentimiento expreso ante un Notario competente (cuestión que se detallará la siguiente pregunta: “¿A qué Notario puedo acudir para separarme legalmente o divorciarme?).

  2. Que los cónyuges intervengan en el otorgamiento de la escritura de forma personal, de modo que el día del otorgamiento deberán acudir personalmente a la oficina Notarial para la lectura y firma de la correspondiente escritura, sin que sea admisible su otorgamiento por medio de poder o mandatario.

  3. Que los cónyuges, en el otorgamiento de la escritura, estén asistidos por un Letrado en ejercicio, es decir, por un abogado que les asesore e instruya sobre la licitud y conveniencia de los pactos que deseen suscribir en el convenio regulador (es necesario especificar que en este supuesto cada cónyuge podrá estar asistido por un abogado distinto, o bien por un letrado común a ambos).

  4. Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.

  5. Que los cónyuges aporten un convenio regulador que establezca las normas que regirán su nueva situación vital, tanto en la esfera económica como familiar, redactado de mutuo acuerdo por ambas partes y con el contenido y límites que más adelante se explicará.

  6. Asimismo, deberá tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 82 del Código Civil, los hijos mayores de edad o menores de edad emancipados deberán otorgar su consentimiento ante el Notario autorizante de la escritura, cuando el convenio regulador contenga medidas que les afecten por carecer de ingresos propios o convivir en el domicilio familiar.



¿A qué Notario puedo acudir para separarme legalmente o divorciarme?

De conformidad con el artículo 54 de la Ley del Notariado, sólo se podrá prestar el consentimiento para otorgar escritura de separación legal o divorcio ante el Notario competente del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Ante este requisito, el Notario ante el que se quiera otorgar esta clase de documento público examinará su competencia territorial en base a los elementos de prueba aportados por los otorgantes, básicamente exigiéndose aportar un certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento correspondiente.




¿Cuáles son los efectos de la separación legal y el divorcio?

Por lo que se refiere a las consecuencias comunes a la separación legal y el divorcio, una vez que se produzca el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que los determine, cabe destacar como principales efectos de los mismos, los siguientes:

  • La suspensión de la vida común de los casados y, asimismo, el cese de la posibilidad de vincularse bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (Artículos 83 y 102. del Código Civil).

  • La disolución o extinción del régimen económico matrimonial y la liquidación del mismo conforme lo dispuesto en el convenio regulador (Artículo 95 del Código Civil).

  • La posibilidad de que los cónyuges puedan vivir separados, así como el cese de la presunción de convivencia conyugal (Artículo 102.1º del Código Civil).

  • La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro (Artículo 102.2º del Código Civil).

  • El cese de la presunción de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos después del matrimonio, una vez transcurridos 360 días desde el otorgamiento de la escritura de separación o divorcio (Artículo 116 del Código Civil).

  • Pérdida de los derechos sucesorios respecto del excónyuge, tanto por lo que se refiere a los derechos del cónyuge viudo en la sucesión testamentaria (ver artículos 834 y siguientes del Código Civil) como en la sucesión ab intestato (Artículo 945 del Código Civil).

  • Posibilidad de revocar donaciones hechas por razón de matrimonio (Artículo 1.343 del Código Civil).

En cualquier caso, es necesario tener en cuenta que todos estos efectos de la separación legal o el divorcio sólo se producirán a partir de que se otorgue la correspondiente escritura pública autorizada a tal efecto, mientras que sus efectos frente a terceros de buena fe sólo se producirán una vez la escritura en cuestión se haya inscrito en el Registro Civil correspondiente (Artículos 83 y 89 del Código Civil).

Por lo que se refiere a los efectos exclusivos del divorcio, como ya se ha dicho anteriormente, su característica principal es que el mismo producirá la extinción del vínculo matrimonial (Artículo 85 del Código Civil), lo que implica que cualquiera de los ya excónyuges podrá volver a otorgar el consentimiento matrimonial para celebrar un nuevo matrimonio.




¿Cuál ha de ser el contenido del convenio regulador?

El contenido mínimo que debe contener el convenio regulador de la separación legal o el divorcio viene determinado por el artículo 90 del Código Civil, en el que se establecen una serie de previsiones:

  1. En materia de responsabilidad parental frente a los hijos: como por ejemplo las reglas de cuidado de hijos sujetos a patria potestad, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, el régimen de visitas y comunicaciones entre abuelos y nietos, etc. Estas previsiones, por lo que se refiere a la separación legal o divorcio ante Notario, tienen escasa aplicación práctica, pues éstas sólo serán posible cuando no existan hijos menores de edad o con la capacidad judicial modificada, lo que en principio excluye la necesidad de incluir esta clase de pactos en el convenio regulador que se apruebe.

  2. En materia económica: en este ámbito, sin perjuicio del asesoramiento del Letrado o Letrados que asistan a las partes, los pactos típicos a incluir en el convenio regulador aprobado ante Notario serían:
  • Liquidación del régimen económico matrimonial y atribución de los bienes o derechos a cada uno de los cónyuges o excónyuges (como por ejemplo, la distribución de la propiedad de inmuebles, acciones o vehículos de titularidad común).

  • Atribución y uso de la vivienda común a uno de los cónyuges o excónyuges.

  • Fijación de la cuantía en que cada cónyuge o excónyuge debe contribuir a las cargas del matrimonio (como por ejemplo para el pago del préstamo con garantía hipotecaria que pueda recaer sobre la vivienda habitual, el pago de impuestos y seguros relativos a la misma, etc.)

  • La determinación de la contribución de los cónyuges a los gastos de alimentos o manutención de hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios y vivan en el domicilio familiar, así como gastos extraordinarios que éstos generen.

  • La fijación de la cuantía de la pensión compensatoria que en su caso proceda atribuir a alguno de los excónyuges, así como las reglas para determinar su actualización con el paso del tiempo (compensación económica prevista en los artículos 97 y siguientes del Código Civil, que se generará a favor del cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio).

En cualquier caso, es necesario asimismo tener en cuenta que de conformidad con el artículo 90 del Código Civil:

Cuando el Notario autorizante de la escritura de separación o divorcio considere que alguno de los acuerdos alcanzados por las partes pudiere ser dañoso o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores de edad emancipados, éste lo advertirá a los comparecientes y se abstendrá de autorizar la escritura. Una vez aprobado el convenio regulador mediante el otorgamiento de la escritura pública, los pactos y acuerdos alcanzados por los cónyuges o excónyuges pueden hacerse efectivos por la vía de apremio (que en esencia es un procedimiento ejecutivo previsto en los artículos 634 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que permite a la parte actora obtener una satisfacción de su derecho de una forma sumaria y coactiva frente a la parte incumplidora).


¿Es necesaria la inscripción de la escritura de separación o divorcio?

Como ya se ha indicado, los artículos 83 y 89 del Código Civil, establecen que para que la separación legal o el divorcio, respectivamente, tengan efectos frente a terceros, es necesario que la escritura en cuestión conste inscrita en el Registro Civil correspondiente.

Asimismo, del tenor literal del artículo 83, se establece una obligación al Notario autorizante de la escritura, en virtud de la cual éste deberá remitir copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción.

Esta obligación también ha sido desarrollada por el artículo 61 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (actualmente en periodo de vacatio legis), en virtud de la cual el Notario autorizante de la escritura, en el mismo día o al siguiente día hábil de su otorgamiento, deberá remitir copia autorizada de la misma, por medios telemáticos, a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción.

Asimismo, si mediante el convenio regulador se liquida el régimen económico del matrimonio y se produce una adjudicación de bienes inmuebles a cualquiera de los cónyuges, la modificación de titularidad de los mismos podrá ser inscrita asimismo en el Registro de la Propiedad correspondiente.




¿Es posible modificar el convenio regulador de la separación o divorcio?

Es perfectamente posible la modificación del convenio regulador de la separación legal o divorcio alcanzado de mutuo acuerdo mediante escritura pública ante Notario. Para ello, los cónyuges separados o excónyuges deberán redactar un nuevo convenio regulador y otorgar una nueva escritura pública que apruebe los mismos ante el mismo Notario que otorgó la escritura inicial, a la que deberán concurrir todos los comparecientes que en su momento otorgaron la escritura inicial.

A estos efectos, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (actualmente en periodo de vacatio legis), las escrituras públicas que modifiquen las inicialmente convenidas también deberán ser inscritas en el Registro Civil.




¿Es posible, en caso de separación, otorgar posteriormente una escritura de reconciliación?

Los cónyuges separados legalmente, en caso de retomar su relación de convivencia y reiniciar su comunidad de vida, si así lo desean, pueden oficializar jurídicamente esta nueva situación mediante la figura de la reconciliación, prevista en el artículo 84 del Código Civil. En virtud de la misma, dejarán sin efecto todo lo acordado en el convenio regulador que en su día aprobaron, de modo que los derechos y obligaciones económicos, familiares y morales derivados del matrimonio recobrarán de nuevo plena vigencia.

Para ello, si los cónyuges hubieren instrumentado su separación mediante una escritura pública, será necesario otorgar una nueva escritura pública o acta de manifestaciones a tal efecto, la cual deberá inscribirse en el Registro Civil correspondiente para su eficacia ante terceros.




¿Cómo puedo otorgar una escritura de separación o divorcio ante Notario?

Para poder otorgar la escritura de separación o divorcio, los cónyuges simplemente deberán contactar con la Oficina Notarial y solicitar que les sea asignada una cita a tal fin, en el día y hora que más les convenga.

El día y hora convenidos, ambos cónyuges, junto con su Letrado o Letrados y las demás personas que en su caso correspondan (hijos mayores de edad o menores emancipados a los que pueda afectar el convenio que se pretende aprobar) deberán comparecer en la oficina notarial para otorgar la escritura en cuestión, redactada en base al contenido mínimo que legalmente corresponda y a las estipulaciones y pactos que se hayan solicitado.

Asimismo, deberá aportarse la siguiente documentación necesaria:

  • Documento Nacional de Identidad en vigor de los cónyuges.

  • Documento Nacional de Identidad en vigor del Letrado o Letrados que asistan a los cónyuges, así como correspondiente carnet profesional de los mismos que acredite su condición de abogados en ejercicio.

  • Documento Nacional de Identidad en vigor de los hijos mayores de edad o menores emancipados, cuando éstos también deban intervenir.

  • Certificado literal de la inscripción del matrimonio, expedido por el Registro Civil correspondiente.

  • Certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento correspondiente (para acreditar la competencia territorial del Notario autorizante).

  • Certificado literal de nacimiento de los hijos o, para el caso de que no los hubiere, el libro de familia correspondiente.



¿Qué coste tiene la escritura de separación o divorcio ante Notario?

Se trata de un presupuesto meramente informativo y no vinculante. Confeccionado en base a dos criterios:

  • Nuestro conocimiento sobre el arancel notarial (Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre).

  • La experiencia diaria en la confección de este tipo de documento.

Cualquier variación (al alza o a la baja) será debidamente justificada en el momento de emitir la factura definitiva que genere el servicio prestado.

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¿Qué obligaciones fiscales genera la separación y el divorcio?

La separación y el divorcio, sin dudas, llevan aparejados en muchas ocasiones el nacimiento de una serie de derechos económicos, así como de transmisiones de bienes y derechos, todos los cuales pueden generar una serie de obligaciones tributarias para los antiguos cónyuges. Así pues:

  1. En el ámbito del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas: en este impuesto pueden incidir, entre otros hechos económicos relevantes con trascendencia tributaria, los siguientes:

    1. Pensión compensatoria: en el supuesto que se acuerde el pago de la misma a favor de uno de los cónyuges:

      • Para el cónyuge receptor, las cantidades recibidas por este concepto tendrán la consideración de rendimientos del trabajo (Artículo 17.2.f de la Ley del IRPF).

      • Mientras que, para el cónyuge pagador, las cantidades abonadas por este concepto se considerarán como reducción de la base imponible del contribuyente (Artículo 55 de la Ley del IRPF).

    2. Prestación por alimentos a favor de los hijos:

      • Para los hijos que las perciban, tendrán la consideración de rentas exentas de tributación (Artículo 7.k de la Ley del IRPF).

      • Mientras que para los padres que las abonen, éstas tendrán un tratamiento fiscal ventajoso (Para más detalles, ver el artículo 64 de la Ley del IRPF).


    Todo ello, teniéndose en cuenta que este tratamiento fiscal ventajoso para ambas prestaciones sólo corresponderá cuando las mismas se hayan fijado en un proceso de separación o divorcio legal, es decir, acordado judicialmente o de mutuo acuerdo mediante la correspondiente escritura pública (ver las normas citadas en relación con el punto segundo la disposición adicional primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria).


  2. En el ámbito del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: Por lo que se refiere a este impuesto, la tributación que en su caso fuere de aplicación dependerá del régimen económico del matrimonio que fuere aplicable.

    • Régimen de gananciales: de conformidad con el artículo 45.I.B.3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones a su favor y en pago de las mismas que se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan los cónyuges en pago de su haber de gananciales se considerarán exentos de este impuesto. En cualquier caso, debes tener en cuenta que:

    • Así pues, como la disolución de la sociedad de gananciales no supone para los cónyuges una alteración de su patrimonio (siempre y cuando la adjudicación de bienes y derechos se corresponda con su la cuota de titularidad de cada uno de ellos), la misma no implicará una carga tributaria para los cónyuges. No obstante, si se producen excesos de adjudicación (es decir, que uno de los cónyuges recibe bienes o derechos por un valor superior a su cuota de participación en la sociedad de gananciales), se considerará que se ha generado una ganancia patrimonial que quedará sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, dependiendo de si este exceso tiene un carácter oneroso o gratuito.
    • Separación de bienes: por el contrario, para el caso del régimen económico del matrimonio de separación de bienes esta exención no será aplicable, pues así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala III de fecha 30 de abril de 2010. En cualquier caso, debes tener en cuenta que:

    • De conformidad con el artículo 32.3 del Reglamento de desarrollo de este impuesto, no estará sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales los excesos de adjudicación que resulten de la adjudicación de bienes por causa de disolución del matrimonio cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual (es decir, que en el régimen de separación de bienes, el cónyuge que se adjudique la vivienda habitual y obtenga una ganancia patrimonial no deberá tributar por ello). En el ámbito de la comunidad autónoma de Cataluña, en virtud de su Ley autonómica 2/2016, de 2 de noviembre, de modificaciones urgentes en materia tributaria, las escrituras de separación o divorcio de mutuo acuerdo disfrutarán de una bonificación del 100% de la cuota del impuesto sobre actos jurídicos documentados.


  3. En el ámbito del Impuesto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: Por último, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 104.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no estará sujeto a este impuesto las adjudicaciones y transmisiones que se hagan los cónyuges en estos supuestos.



¿Qué ventajas puede tener la separación o divorcio ante Notario?

La separación legal o divorcio alcanzado de mutuo acuerdo mediante la aprobación de un convenio regulador en escritura pública presenta múltiples ventajas para sus otorgantes. De ellas cabe destacar principalmente dos:

  • En primer lugar, la duración del proceso, pues si los cónyuges optan por la vía judicial es muy probable que este trámite se demore varios meses, debido a la falta de medios materiales y humanos de que adolece la administración de justicia. Por el contrario, si se opta por la vía Notarial, en pocos días se podrá obtener la aprobación de su convenio si concurren todos los requisitos legales necesarios.

  • Asimismo, al optar por la aprobación en escritura pública, los cónyuges podrán disponer del asesoramiento y control de legalidad preventivo de un Notario, que es un funcionario público y profesional del Derecho con amplios conocimientos de Derecho privado que podrá proporcionar a las partes un asesoramiento de calidad.
Jesús Benavides Lima